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TPP投资条款树立了全球新标准

发表日期:2015-11-20 已经有0位读者读过此文

TPP投资条款树立了全球新标准

Mélida Hodgson*

2015年11月5日发布的跨太平洋经济伙伴关系协定(TPP)投资章节,预示着基于后NAFTA美国经验的国际投资协定(IIAs)新标准的出现。该章节为国家保留了更大的监管空间,与此同时也显示出一些颇为费解的变化。本文聚焦于其中具有全局影响的变化。


考虑到一些劳工、环境与公民社会团体对投资保护的强烈反对,为缓解对“管制冰封”(regulatory chill,即政府可能担心被起诉而不进行管制)的担忧,协定中出现有关环境、公共福利、健康领域(第9.15条,第9.16条)以及金融监管方面(第29.3条,附件9-G)的条款也就不足为奇了。这方面的关键是“烟草例外”,即允许国家回避或阻止基于利益的拒绝给予条款下烟草管制而提起的仲裁请求。[1]另外,无论在实体方面还是投资者—国家争端解决机制(ISDS)上,均对一直以来备受争议的投资授权与投资协议的范围进行了限制。本章规定,为实施竞争法、环境法、健康或其他管制法律所采取的行动,不属于投资授权的范围,[2]并且国家可以提起反诉。[3]


也许,最出乎意料的变化是,最低标准待遇(MST)条款明确规定不涵盖与投资者期待不符的行动。[4]另外,针对投资者的当下目标,MST条款将补贴排除在其范围之外,[5]并且,对于征收条款的调整反映出希望保留国家给予或调整补贴的自由。[6]


在“一般例外”章节中,允许在“例外情况”下的临时金融管控措施。[7]显然,阿根廷投资仲裁危机的阴影犹在——亚太各国彼时也忙于应对金融危机。


站在美国的政治立场,对上诉机制的淡化处理是难以理解的倒退。2000年以后的美国IIAs均要求或积极推动建立上诉机制。但TPP则规定,如果在其他场合建立起审查机制,缔约方“应当考虑”是否将TPP裁决置于其约束之下。也许缔约方正等待着ICSID建立这样一个机制。然而,考虑到ISDS当前所遭受的质疑与攻击,以及上诉机制有可能缓和对ISDS的合理担忧,将之从TPP剥离似乎未必正确。作为谈判者之一,我个人并不认同这一国会要求,但是,当前在不同的IIAs中,有足够多类似于美国的、要求建立上诉机制的条款,从而能够确保对那些美国协定的一致理解。另外,在TTIP停滞以及欧洲明确支持审查的背景下,这一做法看来是政治需要。[8]


此外,考虑到美国IIAs中规定了仲裁庭须在习惯国际法标准中去理解监管措施的条款,TPP对征收措施的解释不再参考这些标准让人感到意外(附件19B)。


TPP中其他值得注意的特点包括:

* 国民待遇与最惠国待遇中对“在相似情形”的定义(第9.4条,第9.5条,脚注14),并规定在涉及“相似情形”的仲裁请求中考虑合理公共福利目标。

 * 澳大利亚同意ISDS(事实上并不意外)。

 * 同意制定仲裁员行为守则(第9.21(6)条)。

 * 限制针对准入前的仲裁请求(第9.28条)。

 * 美国同意使用标准英语。

通过纳入一系列保护国家自由裁量权的条款,TPP树立了IIAs的新标准——问题在于,这对于质疑者和欧洲而言足够吗?

(南开大学国经所万淑贞翻译)



* Mélida Hodgson (MHodgson@foleyhoag.com),Foley Hoag LLP合伙人,前美国贸易代表办公室副总法律顾问,期间参与2004版美国BIT范本的起草以及若干近期美国FTAs的谈判。本文观点仅代表作者观点。文中所引用的是TPP投资章节的最终文本,见http://www.mfat.govt.nz/Treaties-and-International-Law/01-Treaties-for-which-NZ-is-Depositary/0-Trans-Pacific-Partnership.php. 作者感谢Julien Chaisse, Daniel Kalderimis以及匿名评审人的同行评审。本文作者观点不代表哥伦比亚大学及其合作者和支持者观点,Columbia FDI Perspectives (ISSN 2158-3579)是同行评审刊物。

[1] 第29.5条(烟草管制措施). 然而,利益的拒绝给予本身受本章节ISDS的约束。

[2] 见第9.1条(定义),脚注5-11. 不包括关于土地、水或无线电频谱的投资协议。

[3] 第9.18(2)条(提交仲裁请求);附件9-L指出,如果协议规定ICC、LCIA或ICSID下的合同仲裁,应遵从有关条款,但同时也应允许合同之诉与投资争端的合并。

[4] 第9.6(4)条(最低标准待遇),即使对涵盖投资造成了损失或损害的结果。就NAFTA的有关解释来看,近期至少一个NAFTA仲裁庭未采用关于适用习惯国际法的规定,而其他仲裁庭则认为习惯国际法现已发展至涵盖了期待。此外,第9.22(7) 条(仲裁的进行)明确规定,在有关违反MST的仲裁请求中,投资者负全部举证责任。

[5] 第9.6(5)条(最低标准待遇)(“缔约方没有发放、延期或维持补贴或拨款本身……并不构成对本条的违反,即使对涵盖投资造成了损失或损害的结果”)这是对特定承诺的警示。

[6] 第9.7(6)(a)(b)条(征收与补偿). 但这些条款受ISDS条款的约束。

[7] 第29.3条(临时保障措施). 该条款受国民待遇、最惠国待遇和征收与补偿条款的约束。

[8] 近期,欧盟公布了一份“投资法庭”提案。尽管美国不太可能同意这样一个框架,但很显然当前不具备任何审查的临时仲裁庭机制,在与欧洲谈判的协定中是走不通的。此前,达成一定共识的解决方法是建立上诉机制。